management fees des holdings : les précautions à prendre

Contexte: le Conseil d’Etat a opéré fin 2023 un revirement sur les conditions de déductibilité des conventions de management fees, par lesquelles les holdings refacturent à leurs différentes filiales le coût du mandataire social. Après plus de dix ans d’interdiction de déduire quasi-systématique fondée sur le droit commercial, le Conseil d’État a retenu une approche fiscale fondée sur l’acte anormal de gestion. Ce changement, salutaire en apparence, a fait émerger deux contraintes inexistantes jusqu’à ce revirement : les entreprises doivent désormais démontrer l’intention explicite de rémunérer indirectement le mandataire social, justifier le caractère normal et non excessif de la rémunération.

La Jurisprudence du Conseil d’Etat sur les management fees avant le 4 octobre 2023….

Pendant 10-15 ans, celle-ci a refusé quasi systématiquement la déduction des management fees lorsque la convention prévoyait la rémunération du mandataire social. Cette jurisprudence s’appuyait sur le constat selon lequel il est impossible de déléguer le mandat social, sauf à violer le droit commercial. Elle reprenait à son compte notamment les arrêts de la Cour de cassation du 14 septembre 2010 et du 23 octobre 2012, qui ont déclaré nulles les conventions par lesquelles une société facture à une autre société des prestations de direction générale (ou management fees) au motif qu’elles font double emploi avec les fonctions de mandataire social.

Peu importe la forme juridique de la société prestant, ou bénéficiant de, la convention. Cependant, le risque était bien plus avéré pour une SARL que pour une SAS. En effet, dans une SARL, le gérant ne peut être qu’une personne physique.

… et après

Avec l’arrêt du Conseil d’État (CE) en date du 4 octobre 2023, la jurisprudence est passée à une analyse fiscale, centrée sur l’acte anormal de gestion. Elle conclut à l’inexistence d’un tel acte si les 4 conditions suivantes sont remplies :

II n’y a pas d’appauvrissement de la société bénéficiaire des management fees (en d’autres termes, elle aurait payé la même charge si elle avait rémunéré directement le mandataire social),
Le montant payé est jugé non excessif, en ligne avec les fonctions exercées,
La prestation a été effectivement payée,
Il y a intention explicite de rémunérer le mandataire social.

Sur ce dernier point, la Cour d’appel de Marseille, statuant sur renvoi dudit arrêt, a considéré que l’entreprise doit justifier et prouver qu’il y avait une volonté de rémunérer indirectement le mandataire social.

Comment dans un tel contexte, sécuriser les management fees des holdings ?

Pour répondre aux nouvelles exigences de la jurisprudence, il convient

De cartographier toutes les conventions intra-groupes impliquant des prestations de direction et identifier celles comprenant une rémunération (indirecte) du mandataire social,
Privilégier la rémunération directe dans la société opérationnelle, sauf impossibilité opérationnelle documentée,
D’élaborer, à défaut, pour chacune convention de management fees indirecte conservée, un dossier comprenant :
- Les délibérations des organes de gestion compétents mentionnant explicitement la rémunération indirecte, au risque de leur requalification par l’URSSAF…,
- Une documentation démontrant le caractère non excessif de la rémunération (relevés de temps passé, fiches de poste, évaluation de la/des rémunération(s) de marché),
- Les preuves de paiement,
De veiller à la conformité des conventions de management fees avec le droit commercial.

Celle-ci peut être facilitée en s’assurant

Que filiales sont des SAS (et non des SARL ou des SA),
Que la convention de management fees ne fait pas double emploi avec les responsabilités des mandataires des filiales (notamment au regard des dispositions statutaires et légales).